Informe Anual
2001-2002
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Informe Anual 2001-2002 |
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INFORME ESPECIAL: DERECHOS HUMANOS Y COMERCIO EN LAS AMÉRICAS
“Es fundamental que existan referencias explícitas a los instrumentos de
derechos humanos que los integrantes del ALCA se comprometerían Diana Bronson y Lucie Lamarche
Diana Bronson y Lucie Lamarche con la colaboración de la Federación Internacional de Derechos Humanos, el Comité Internacional de ONG sobre Derechos Humanos en el Comercio y la Inversión y la Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo Derechos humanos y Democracia Marzo 2001
Treinta y cuatro países de las Américas -todos los del continente menos Cuba- están en proceso de negociar un acuerdo hemisférico de libre comercio. Al momento de redactarse este documento, las organizaciones de la sociedad civil exigen que se dé a conocer a la opinión pública el texto del borrador del Acuerdo. La falta de transparencia que se advierte en el proceso de negociaciones ha sido amplia y repetidamente criticada por ciento de organizaciones de todo el hemisferio. Millones de personas a lo largo y ancho de las Américas sienten una sensación de profundo escepticismo respecto de la promesa de que las ventajas de la globalización -en especial la apertura comercial- eventualmente alcanzarán a los sectores más pobres y vulnerables. La falta de acceso al texto del Acuerdo no hace más que acentuar estos temores. A la opinión pública le preocupa que los imperativos de la apertura comercial -y los consiguientes procesos de privatización, desregulación, y liberalización financiera y de la inversión- menoscaben la facultad de los estados de dar cumplimiento a los compromisos de derechos humanos existentes y de adquirir otros cuya adopción no puede esperar. El objeto de este documento es examinar la propuesta de conformación del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) a través del prisma de los derechos humanos. La potenciación del comercio y la integración económica no deben percibirse como fines en sí mismos sino, en el mejor de los casos, como un medio para lograr un fin. El fin que se persigue alcanza un grado exquisito de expresión y definición en el derecho internacional de los derechos humanos. La preeminencia de los derechos humanos por sobre el derecho mercantil internacional debe reconocerse. Los procesos de globalización económica deben reexaminarse y reorientarse a la luz del derecho internacional de los derechos humanos. Durante la Conferencia Mundial de Derechos Humanos realizada en 1993, más de 170 estados concordaron en que la promoción y protección de los derechos humanos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) son la responsabilidad primordial de los gobiernos. Sin embargo, desde esa fecha hasta ahora esta misma comunidad de estados ha puesto muchísimo más énfasis en liberalizar el comercio y la inversión. Existe un extenso conjunto de normas del derecho internacional de los derechos humanos, muchas de las cuales ya han sido incorporadas a cartas fundamentales y acuerdos bilaterales de carácter regional, que conforman un marco legal y normativo perfectamente adecuado para el comercio y la inversión. Las políticas de las instituciones económicas deben servir la causa de los derechos humanos; promoverlos, protegerlos y hacerlos efectivos debe constituir el objetivo primordial de cualquier acuerdo de comercio1. Para hacer un análisis sin contar con el texto de la propuesta de Acuerdo nos hemos basado fundamentalmente en textos legales y en la experiencia de los procesos de apertura comercial generados a partir del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y de la conformación de la Organización Mundial de Comercio (OMC), en los cuales se presume que el ALCA estará fundamentado. En cuanto a los aspectos de derechos humanos, nos hemos guiado esencialmente por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por instrumentos regionales básicos tales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el recientemente aprobado Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Donde ha sido posible, también nos hemos referido a instrumentos declarativos menos detallados pero de aplicación universal: la Declaración Universal de Derechos Humanos (Naciones Unidas, 1948) y su homólogo regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA, 1948). A nuestro modo de ver, los estados tienen la obligación de garantizar que las negociaciones multilaterales sobre comercio, inversión y finanzas no contradigan ni menoscaben los compromisos que hayan contraído en el ámbito de los derechos humanos, y que en todos los casos se deben ratificar los instrumentos de derechos humanos antes de comprometerse a cualquier nuevo acuerdo comercial. Nos asiste la esperanza de que este documento llegue a las manos de los jefes de estado, ministros de comercio y demás autoridades y que sirva para incentivar una evaluación crítica en torno a la necesidad de subordinar las políticas comerciales a la preeminencia de los compromisos de derechos humanos asumidos por los estados. El Área de Libre Comercio de las Américas tiene el potencial de constituir una oportunidad para volver a unir dos áreas del derecho y la práctica que se han mantenido separadas. Hacemos un llamado a los participantes en las negociaciones de libre comercio en las Américas a reexaminar las premisas de las políticas económicas, a reflexionar bajo una nueva luz sobre los compromisos de derechos humanos que han asumido y sobre la forma en que el comercio y la inversión pueden coadyuvar a hacerlos plenamente efectivos. Para estos efectos, amplios sectores de la comunidad de derechos humanos del hemisferio han concordado una serie de recomendaciones que ojalá reciban seria consideración por parte de los gobiernos. Lo que anima el presente documento es la búsqueda de correspondencia y congruencia entre derechos humanos y comercio, tanto a nivel nacional como internacional. Los gobiernos deben considerar el comercio a la luz del respeto por los derechos humanos, y no deben subordinar a éstos a las exigencias del comercio. La congruencia que buscamos es de carácter legal, institucional y político. En el presente documento se examinan ejemplos concretos de cómo los derechos humanos se ven mediatizados por las disposiciones de los tratados de comercio. No se trata en modo alguno de una relación exhaustiva de todos los problemas de derechos humanos planteados por los tratados de comercio, sino tan solo de una evaluación crítica de las posibles repercusiones del ALCA sobre tres derechos: a la salud, la educación y la alimentación. Este análisis culmina con una serie de recomendaciones orientadas a fortalecer el sistema de derechos humanos y procurar una mayor correspondencia entre comercio y derechos humanos en el marco de las Américas. Si bien el debate en torno a los ganadores y perdedores de los acuerdos internacionales de apertura comercial es de larga data, sólo en fecha reciente se ha comenzado a discutir la exacta relación existente entre comercio y derechos humanos. A medida que el programa del comercio internacional deja atrás la fijación de aranceles y empieza a expandirse hacia otros ámbitos, aumenta la inquietud de los grupos de derechos humanos en torno al alcance real de las políticas comerciales y de las instituciones que las dirigen. Para muchos queda claro que la liberalización comercial está jugando un papel clave en redefinir el papel del estado, lo que entraña grave riesgo para el respeto por los derechos humanos. Diversas instituciones y personas, incluyendo organizaciones no gubernamentales (ONG), organismos de Naciones Unidas e investigadores académicos, han empezado a analizar más de cerca esta relación. A raíz de ello se está generando un mayor nivel de presión sobre los organismos de comercio internacional y sus estados miembros a objeto de que se la formulación de políticas se haga a la luz de los derechos humanos. No obstante, el tipo exacto de relación que debiera establecerse sigue siendo objeto de un amplio debate. El Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), iniciativa presentada por primera vez durante la Primera Cumbre de las Américas celebrada en Miami en 1994, es -sin dejar de reconocer su importancia- una de muchas propuestas de liberalización comercial regional que se discuten actualmente. El ALCA comprende 34 países con una población total de 650 millones de personas y un PNB conjunto de US$9 trillones. En la propuesta se reflejan la amplitud de la agenda comercial contemporánea y de los muchos “temas relativos al comercio” que la integran, entre ellos disposiciones sobre inversión, servicios, derechos de propiedad intelectual y libre competencia, todos los cuales podrían tener enormes repercusiones en el ámbito de los derechos humanos. La agenda del libre comercio cobró nuevos bríos luego de que se diera inicio formal a las negociaciones en la Cumbre de Santiago (1998). Durante los tres años siguientes, más de 900 negociadores han estado trabajando para elaborar un borrador del Acuerdo. Cabe destacar que, aunque como instancia las Cumbres tratan además otros temas -derechos humanos, superación de la pobreza y democracia- la discusión de estos temas no ha logrado incidir sobre el debate comercial2. Desde el punto de vista institucional, las negociaciones comerciales se han llevado a cabo de manera independiente -y con mayor rapidez e intensidad- del debate en torno a los demás temas de competencia de las Cumbres. Los aspectos comerciales cuentan con sus propios equipos de negociadores, reuniones ministeriales y mecanismos de consulta, en tanto que las demás “canastas” de temas quedan normalmente a cargo del Grupo de Revisión e Implementación de la Cumbre (GRIC) creado bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos (OEA). En época reciente se advierten algunos intentos por devolver los temas comerciales al ámbito jurisdiccional de la OEA por medio de situar el ALCA en la canasta denominada “prosperidad económica”, aún cuando la relación del ALCA con los demás temas abordados por las Cumbres y con la OEA misma sigue estando caracterizada por una cierta ambigüedad. El aislamiento institucional de los temas comerciales no constituye nada nuevo. Aún cuando el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho mercantil internacional surgieron de forma simultánea durante la postguerra, después de ello sus caminos se apartan completamente. En general, ninguno de los dos ámbitos se interesaba en el otro o estaba al tanto de su quehacer3. Los partidarios a ultranza de la apertura y expansión comercial hacen sistemáticamente abstracción de los compromisos fundamentales adquiridos por los estados bajo la Carta de Naciones Unidas, cuyo preámbulo es claro respecto de la principal misión que la comunidad internacional ha convenido en aceptar. Dicha misión se funda de manera explícita sobre el respeto por la dignidad y valor de la persona y la igualdad de pueblos y naciones. Promover, proteger y hacer efectivos los derechos humanos y los derechos de los pueblos constituye la principal forma de lograr dicho objetivo. Los acuerdos internacionales y regionales de comercio, así como las instituciones que de ellos se deriven, están por tanto sujetos a los principios enunciados en la Carta de Naciones Unidas4. De la misma forma, la Declaración Universal de Derechos Humanos norma todos los acuerdos internacionales o regionales, incluyendo los relativos a comercio, para todos aquellos estados que la hayan reconocido como una de las fuentes del derecho internacional (a través de haberla incorporado a sus propias políticas y normas legales)5. Más aún, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos realizada en Viena en 1993 más de 170 estados convinieron en que proteger y promover los derechos humanos era responsabilidad primordial de los estados. Este tipo de consideraciones aportan argumentos categóricos para establecer la preeminencia del derecho internacional de los derechos humanos sobre el comercio. Sin embargo, en los textos constitutivos de las instituciones del comercio internacional, entre ellos la Organización Mundial de Comercio (OMC), se trasluce una notable reticencia de parte de los estados a reconocer de forma explícita su sujeción a las doctrinas más fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos. A modo de ejemplo, mientras el Preámbulo del acuerdo constitutivo de la OMC hace mención explícita a los principios fundamentales del comercio internacional, no se refiere al carácter igualmente fundamental de la Carta de Naciones Unidas6. En lugar de ello, dicho Preámbulo se limita a mencionar tímidamente que “los Estados Partes […] reconocen que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y económica deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva…”. De igual forma, el Preámbulo de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) compromete a los Estados Partes a una misión que se funda en el respeto por la libertad, la dignidad y la igualdad de las personas7. No obstante, el Preámbulo del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) concede mucha mayor importancia a los objetivos económicos del Acuerdo. Si bien es cierto que se señala que el Tratado se subscribe con la intención de crear nuevas posibilidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y niveles de vida, al tiempo de promover el desarrollo sostenible y proteger el medio ambiente y los derechos fundamentales de los trabajadores, no es menos cierto que el TLCAN no hace referencia explícita alguna a las declaraciones o instrumentos de derechos humanos que emanan de la OEA, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o de Naciones Unidas. Las negociaciones para la conformación de un Área de Libre Comercio de las Américas no pueden hacer abstracción de las disparidades económicas existentes entre los Estados Partes de la OEA, como tampoco de las crecientes desigualdades internas8. Las enormes diferencias en términos de desarrollo económico, población, desarrollo humano, democratización y crecimiento hacen que el concepto de “libre comercio” con reglas iguales para todos carezca prácticamente de sentido; a menos, por supuesto, que como parte integrante de dicho proceso se asuma un compromiso con el derecho al desarrollo. Es completamente ilógico esperar que países pequeños y relativamente pobres sean capaces de reducir los aranceles, poner en práctica las exigencias de los acuerdos comerciales o conceder acceso a los mercados al mismo ritmo que una potencia económica del calibre de Estados Unidos. El proceso de negociaciones del ALCA reconoce hasta cierto punto este factor a través de la labor del Comité sobre Economías Pequeñas, labor que sin embargo no tiene vinculación explícita con los derechos humanos. En este sentido, es útil recordar a los estados su obligación fundamental de respetar el derecho a la autodeterminación, en virtud del cual “establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”9. Los estados, en especial los países en desarrollo, deben disponer de la capacidad, flexibilidad y asistencia que requieren para adoptar medidas que favorezcan la plena efectividad de los derechos humanos. Más aún, los estados tienen obligaciones (y derechos) respecto de la cooperación internacional que deben ser el eje central de las negociaciones comerciales. Entre éstas se destacan las obligaciones establecidas en los Artículos 55 y 56 de la Carta de Naciones Unidas y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el sentido de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales […] para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”10. Estos principios refuerzan el llamado hecho por el Grupo de los 77 en La Habana sobre la necesidad de “un nuevo orden mundial humano dirigido a revertir las crecientes disparidades entre pobres y ricos, tanto dentro de las naciones como entre ellas, mediante la promoción del crecimiento con equidad, la erradicación de la pobreza, la ampliación del empleo productivo y el fomento de la igualdad de género y la integración social”11. El análisis de las consecuencias de sucesivas generaciones de programas de ajuste estructural revela hasta qué punto los estados han visto reducirse su espacio de maniobra a raíz de las medidas adoptadas por instituciones financieras internacionales. De hecho, los programas de ajuste estructural impuestos en América Latina durante los últimos 15 años han exigido reducir el papel del estado en ámbitos claves del gasto social que guardan estrecha relación con la capacidad de cumplir con obligaciones relativas a derechos humanos. Los países del G7 y de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) so pretexto de la crisis de la deuda externa, han agudizado la crisis del estado introduciendo transformaciones radicales al paisaje democrático a objeto de “adecuarlo” a las exigencias de la globalización. Son ellos quienes han optado por privilegiar el diálogo con las empresas que exigen la liberalización, en detrimento de sus interlocutores democráticos. Son estos mismos estados, además, quienes actúan como si el derecho mercantil internacional fuera ley suprema y no tuviera relación alguna con sus compromisos fundamentales en el terreno de los derechos humanos. Los componentes básicos de la dignidad humana -el derecho a la alimentación, al desarrollo de la personalidad a través de la educación, a tener una identidad cultural, a la integridad física- están siendo amenazados por la comercialización de los componentes materiales e intelectuales de dicha dignidad. ¿Cómo acceder a medicamentos bajo condiciones y precios convenientes si el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio restringe la producción de marcas genéricas? ¿Cómo defender el concepto de dignidad humana cuando los imperativos comerciales dictan que incluso la estructura molecular básica de las personas es un bien susceptible de ser transado en el mercado internacional? ¿Cómo alimentarse cuando la agroindustria determina y modifica genéticamente las características de los alimentos, privilegiando la exportación al extremo de privar al mercado local? ¿Cómo desarrollarse económicamente como pueblo cuando el conocimiento está siendo patentado desde la partida y la educación comercializada por las empresas y países que disponen de los medios para hacerlo? ¿Cómo proteger el acceso al agua potable, en circunstancias de que la principal estrategia de los estados consiste en privatizar este recurso esencial a la realización de los derechos fundamentales y la inversión extranjera amenaza la capacidad de las autoridades para adoptar normas ambientales al respecto? ¿Cómo pueden los pueblos indígenas proteger sus derechos cuando el paradigma reinante insiste en privatizar el saber colectivo y las negociaciones en Naciones Unidas y la OEA en el sentido de promulgar una Declaración de Derechos Indígenas se encuentran estancadas? Los estudios demuestran cada vez más que son las mujeres trabajadoras, aquellas responsables de una parte importante de las actividades generadoras de ingresos para el hogar, quienes están asumiendo los mayores costos del proceso de liberalización del intercambio y de la globalización de los mercados12. Se constata además un creciente fenómeno de cosificación de mujeres y niñas, a quienes se convierte en objeto de un comercio sexual y doméstico que muy frecuentemente goza de abierta impunidad. Por último, es la mujer la víctima más frecuente de la denegación de los beneficios de los derechos cuyo cumplimiento requiere medios económicos. La salud, la educación, el agua potable, el transporte y la vivienda se consideran de manera creciente como cualquier otro bien de consumo comercializable. Para mujeres y niñas, todo ello implica exclusión o un esfuerzo mayor para conseguir los recursos básicos que necesitan sus familias y comunidades. Sociedad civil, legisladores y comercio La ciudadanía, de forma cada vez más vigorosa y coordinada, cuestiona el actual modelo de globalización y exige participar en la definición de las nuevas reglas del juego en cuanto a la internacionalización del comercio se refiere. Los legisladores, en tanto que representantes electos de la ciudadanía, en gran medida también han quedado excluidos de este proceso. Se les ha puesto ante un hecho consumado y privado de su función más fundamental en tanto que representantes, quedando sin autoridad para controlar al Ejecutivo. Por otra parte, sin embargo, el sector empresarial está cada vez mejor representado en la mesa de negociaciones. Así, por ejemplo, en el proceso de conformación del ALCA, el Foro Empresarial de las Américas se destaca por su gran iniciativa en entregar a los negociadores gubernamentales todo tipo de recomendaciones respecto de cómo tratar los distintos aspectos del acuerdo. Este “déficit democrático”13 es tanto o más dramático en el caso de los niveles estatales, provinciales o municipales de gobierno. Las decisiones en materia de desarrollo, creación de empleos, medio ambiente, estrategias de superación de la pobreza o programas de equidad ciudadana quedan sometidas a meta-reglas supranacionales respecto de las cuales a estas instancias se les consulta poco o nada. En ciertos casos, una decisión adoptada democráticamente por una instancia local se constituirá en un obstáculo para la expansión de sus mercados. La sociedad civil no sólo quiere ser escuchada, sino además comprendida y respetada por las instancias establecidas del comercio internacional. Si bien en el seno de la sociedad civil existen muchas y muy diferentes opiniones y actores sociales, existe un consenso creciente en el sentido de que la globalización no puede privilegiar los derechos de las corporaciones por sobre los derechos de las personas. De manera creciente, las organizaciones están conformando alianzas para trabajar en materias de preocupación común y proponer alternativas al actual modelo de globalización14. La ventaja de una perspectiva de derechos humanos es que se basa en normas legales que los estados están obligados a cumplir y hacer cumplir. Además, las ONG, luego de grandes esfuerzos, han logrado conquistar el derecho a ser escuchadas y consultadas por las instancias internacionales de derechos humanos, a participar en los mecanismos que fiscalizan el cumplimiento por parte de los estados, e incluso a aportar en la elaboración de tratados que se negocian abiertamente dentro del sistema de Naciones Unidas. Hoy se observan fuertes signos de que estos avances están siendo amenazados por las instituciones internacionales de comercio, las que persisten en negociar en secreto y cuyos lazos con la sociedad civil siguen siendo restringidos. Durante varios años las instancias de Naciones Unidas han criticado la renuencia de las instituciones de comercio a reconocer, respetar y promover el valor fundamental de los derechos humanos15. Diversos relatores especiales han documentado los efectos negativos de la globalización e implicado a diversos actores en violaciones de derechos humanos a escala global. Los órganos de control de las convenciones, entre ellos el Comité de Expertos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, han emitido una serie de declaraciones orientadas a aclarar esta relación16. Si bien estas iniciativas no logran aún incidir significativamente sobre las actividades de las instancias del comercio internacional, de todas formas empiezan a ser escuchadas por la sociedad civil y agregan contundencia a los argumentos de quienes se preocupan por los efectos de la liberalización comercial sobre los derechos humanos. Libertad de expresión y derechos civiles El impacto de la liberalización del comercio en los derechos humanos no se puede discutir sin referirse, al menos al pasar, al exagerado clima de temor que parece estarse apoderando de las autoridades a cargo de organizar los encuentros en que se discute el tema de la globalización. Esta situación ha provocado la violación de muchos de los derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por la gran mayoría de los socios en ciernes del ALCA17. Si bien no es posible explayarse sobre todas las denuncias de violaciones a los derechos humanos cometidas en torno a la organización de la Tercera Cumbre de las Américas a realizarse en Ciudad de Québec en abril de 2001, queremos dejar constancia de serias denuncias de transgresiones a lo dispuesto en el Artículo 9 (arresto y detención arbitraria), 12 (libertad de movimiento), 14 (presunción de inocencia), 17 (derecho a la privacidad), 19 (libertad de expresión) y 21 (libertad de reunión)18. Estos derechos son patrimonio de todos: de los jefes de estado y sus ministros y de los manifestantes en la calle, y no corresponde utilizar medios antidemocráticos o violentos para expresar oposición a aquellos con quienes estamos en desacuerdo. La reunión de ministros de la OMC efectuada en Seattle en noviembre de 1999, por ejemplo, constituyó un punto de inflexión en términos de protesta internacional en contra de la globalización. Esta ciudad fue escenario de enormes protestas en que las coaliciones que representaban amplios sectores de la opinión pública convergieron en una demostración masiva de oposición a la globalización “neoliberal”. Estas protestas fueron duramente reprimidas por la policía y motivaron graves restricciones a las libertades civiles y diversas violaciones de los derechos humanos. En un completo informe al respecto, la Unión de Libertades Civiles de Estados Unidos constató que durante los incidentes de Seattle se produjeron varias transgresiones a los derechos humanos: la creación de una “zona de protesta prohibida”, hecho que atenta contra la libertad de expresión y reunión; el uso de armas químicas y de otros tipos de fuerza excesiva en contra de manifestantes pacíficos; actos aislados de brutalidad policíaca, arrestos indebidos, y maltrato a detenidos19. Diversos grupos juveniles y organismos preocupados por la globalización reaccionaron indignados ante la experiencia de Seattle y trasladaron su protesta a las asambleas del Banco Mundial y del FMI efectuadas en Praga y Washington, así como a una serie de otros encuentros en que se trataba la liberación del comercio y la inversión, la deuda externa y los ajustes estructurales. Muchos de estos grupos preparan nuevas acciones para la Cumbre de las Américas a realizarse en Ciudad de Québec en abril de 2001. La gran mayoría quiere manifestar de forma pacífica su desacuerdo con la globalización, pero en muchos casos los gobiernos han adoptado una actitud de confrontación que busca desacreditar a los manifestantes y restringir los derechos de la mayoría sólo porque unos pocos podrían cometer actos ilícitos20. En torno a la Cumbre de las Américas se está creando una atmósfera que pone de relieve el carácter excluyente de estos eventos, distancia aún más a las autoridades democráticamente electas del sentir de la sociedad civil, intimida a quienes sólo buscan expresar de forma pacífica sus puntos de vista, y brinda una justificación a aquellos dispuestos a realizar acciones ilícitas o actos de violencia. De esta forma se robustece al poder ejecutivo y se deterioran los mecanismos democráticos de control ciudadano. Un factor de exacerbación es una prensa internacional siempre más interesada en vidrios rotos y cortes de pelo excéntricos que en los temas de fondo que llevan a tantas organizaciones a manifestarse en contra de estos encuentros. Por cierto, la trasgresión de derechos civiles y políticos en este caso no es resultado de la liberalización en sí, sino más bien del secreto que rodea las negociaciones y del insuficiente nivel de diálogo entre gobierno y sociedad civil en torno los supuestos básicos sobre los cuales descansa la política económica. En este contexto, cabe recordar que la libertad de expresión, tanto en instrumentos internacionales como regionales, incluye “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”21. Ante ello, los gobiernos deben demostrar una mejor disposición a escuchar a quienes cuestionan los supuestos sobre los que se basan el libre comercio y la globalización y abstenerse de adoptar una actitud de confrontación hacia sectores de la sociedad civil que se oponen a la globalización. El que los encuentros internacionales sobre apertura comercial, ajuste estructural e instancias económicas estén invariablemente sujetos a fuertes protestas debería ser un llamado de atención para que las autoridades políticas reconsideren sus supuestos básicos en lugar de escalar el uso de la represión para acallar a quienes disienten. Derechos económicos, sociales y culturales: ¿oportunidades de inversión? En los ejemplos que siguen a continuación pasamos revista a la manera en que el ALCA, de fundamentarse en base a los modelos imperantes de liberalización comercial, afectaría el derecho a la salud, a la educación y a la alimentación. Los estados disponen de una serie de alternativas para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en el Pacto, entre ellas el derecho a la salud (Art. 12), a la educación (Arts. 13 y 14) y a un nivel de vida adecuado (Art. 11). Como se expresa en la Observación general Nº3 adoptada en 1990 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales22, no existe una modalidad única para hacer efectivos estos derechos y en muchos casos la adopción de normas jurídicas no es sino uno entre muchos medios para tal fin23. El estado es el responsable de orquestar todos los medios disponibles en un marco de respeto por las tradiciones y recursos nacionales destinados a tal propósito, y de fiscalizar las situaciones susceptibles de atentar contra derechos garantizados24. El Pacto no exige al estado encargarse directamente de hacer efectivos los derechos económicos y sociales. El derecho a la educación, por ejemplo, no se limita a recordar al estado que debe asegurar que todos los niños asistan a la escuela primaria. El concepto de la educación significa también, por ejemplo, disponibilidad, acceso y mantención de locales, elaboración de materiales pedagógicos, infraestructura de transporte y mecanismos de validación de los conocimientos impartidos. En la mayor parte de los países la comunidad y los actores privados asumen parte importante de la tarea educacional, de modo que ciertos aspectos de esta tarea serían inevitablemente considerados como bienes y servicios transables. De hecho, ciertos bienes y servicios que muchas sociedades consideran parte del acervo social y fuera de las normas habituales del mercado están siendo empujados a la lógica de la competitividad internacional. Ello se justifica en el nombre de la eficiencia, según teorías de ventajas comparativas. Todo se considera un producto susceptible de ser transado. Tal es, por ejemplo, el caso de servicios relacionados con la salud y la educación. Por cierto, el comercio no es el único responsable de la creciente tendencia a cosificar prácticamente todo y de que se dejen de lado valores no-económicos tales como la igualdad o la sustentabilidad. También juegan un papel esencial factores tales como nuestra actitud histórica hacia el mundo natural y el trabajo femenino, así como la distribución desigual de la riqueza a nivel mundial. No obstante, el comercio y los acuerdos relativos al comercio son fundamentales para extender el alcance de los principios mercantilistas a vastas esferas de la actividad humana: genomas, plantas y semillas utilizadas durante generaciones; agua y cultura; salud y educación. Al obligar a los países a individualizar en sus Cédulas Nacionales áreas abiertas y cerradas de sus economías, el efecto real del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) es dar características comerciales a los “bienes públicos” e imponerles una lógica rigurosamente comercial. Tal es el caso incluso respecto de servicios públicos tradicionalmente proporcionados por actores privados o monopolios mixtos público-privados (p. Ej., energía, transporte, comunicaciones). En las actuales negociaciones sobre el comercio de servicios se corre el riesgo de mediatizar la capacidad misma del estado para fijar las condiciones de cumplimiento de las metas públicas, especialmente en vista de las estrictas medidas que se podrían aplicar en contra de las normas internas y otras “trabas para-arancelarias”. El compromiso central de los Estados Partes del Pacto consiste en adoptar medidas para lograr progresivamente la efectividad de todos los derechos, sin discriminación alguna. ¿Se respeta este compromiso en las normas de comercio de servicios? El Artículo 1.3 letra c) del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) exime los servicios proporcionados por el estado en uso de sus facultades siempre que no sea “a título comercial o en competencia con uno o más proveedores”. Esta definición, sin embargo, es extremadamente limitada, especialmente si se considera que el modelo económico neoliberal predica la salida del estado de muchas áreas de actividad. De hecho, en muchos países, por cada bien o servicio susceptible de contribuir directa o indirectamente a hacer efectivos un derecho, el sector privado ya está involucrado. En algunos casos el estado está totalmente ausente, en tanto que en otros el mercado y el estado actúan de forma complementaria o competitiva. En estos casos, los estados signatarios del AGCS deberán cuidar que las condiciones de mercado no atenten contra el derecho de las transnacionales a obtener ganancias de actividades derivadas de su presencia comercial en un país extranjero. Una vez que un sector queda cubierto por las normas del AGCS, las posibilidades de que el estado pueda posteriormente volver a regularlo o aumentar su presencia en él se ven considerablemente reducidas. Así, muchas áreas sujetas hoy a una fuerte regulación estatal quedarán sujetas a la ratificación de la OMC. Es habitual que los negociadores gubernamentales sostengan que el AGCS y demás instrumentos multilaterales no inciden de forma alguna en los servicios públicos relativos a la salud o la educación, explicando que éstos no figuran en la Cédula Nacional que se ha llevado a la mesa de negociaciones. Este argumento, repetido insistentemente por los negociadores canadienses, debe ser respondido. Corresponde hacer dos observaciones: la primera es simplemente la complejidad de la labor de individualizar de manera exhaustiva los distintos servicios que en su conjunto contribuyen a hacer efectivos los derechos humanos y la dificultad de desglosar los distintos componentes relativos a salud, educación, agua potable o cultura. Segundo, que existe una clara diferencia entre lo que se dice internamente y lo que se promueve en el extranjero. Al analizar las prioridades de comercio exterior del gobierno canadiense se observa que la salud y la educación se definen como productos transables como cualquier otro. De hecho, Canadá ha asumido una postura agresiva en temas tales como acceso a mercados y trabas para-arancelarias; es decir, precisamente el tipo de resguardos que la opinión pública canadiense quiere preservar para Canadá. Tal es el caso, por ejemplo, con la prestación de servicios de salud a distancia por medios informáticos, lo que podría generar cambios en muchos aspectos regulatorios tales como cobranzas, confidencialidad, homologación de profesionales y responsabilidad ante terceros. Más aún, el AGCS obliga a los gobiernos a dar un trato equivalente a todas las modalidades de entrega de servicios, sin distinguir entre aquellas con y sin fines de lucro25. La repercusión negativa de los tratados de comercio en los derechos humanos es más evidente y está mejor documentada en el caso de la salud que en cualquier otro26. Si bien el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresa claramente en su Observación general Nº 14 que “los estados deben disponer que los acuerdos internacionales presten debida atención al derecho a la salud” y que éstos deben “adoptar medidas para que éstos instrumentos no tengan una incidencia adversa sobre el derecho a la salud”, no parece que éste haya sido el caso. Más aún, abundan los casos de políticas de salud pública afectadas negativamente por los tratados de comercio. Las disposiciones sobre servicios, derechos de propiedad intelectual e inversión son materia de especial preocupación. A continuación se exponen ejemplos de la forma en que el derecho a la salud se ha visto o podría verse afectado por las negociaciones de la OMC sobre comercio de servicios o la derogación de normas legales de protección de la salud conforme a lo dispuesto en el Capítulo 11 del TLCAN, y por último, la forma en que la inadecuada consideración de los temas de salud en el Acuerdo sobre los ADPIC tiene el efecto de denegar el acceso a medicamentos de importancia fundamental.
El Artículo 12 del Pacto consagra el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En la Observación general Nº 14 (2000), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales plantea que este derecho presupone la existencia de elementos interdependientes y esenciales cuyo cumplimiento dependerá de las condiciones existentes en cada país27. Así, por ejemplo, en el ámbito de la salud pública y los servicios de salud los Estados Partes deben contar con una cantidad suficiente de instalaciones, bienes, servicios y programas28. En cuanto a la oferta de servicios de salud que no sea de exclusividad del estado, regirán las obligaciones generales del AGCS. Esto significa que los estados no pueden adoptar medidas que “afecten el comercio de servicios” y que se aparten de lo dispuesto en el AGCS. Entre ellas se destacan las normas legales, reglamentos, normas de certificación, objetivos de rendimiento, restricción del acceso a mercados o niveles de demanda de contenido nacional. A pesar de que las generosas disposiciones sobre acceso a mercados y tratamiento nacional del AGCS rigen sólo para los sectores o subsectores de servicios explicitados en la Cédula Nacional, es posible prever que a numerosos servicios que forman parte fundamental de un sistema de salud no se les considerará como tales. Tal es el caso de servicios de lavandería, de computación, tecnológicos, administrativos, de seguros, etc. Más aún, las excepciones que permite el AGCS son mucho menores que las que permite el TLCAN, el que señala que nada “impide a una Parte prestar servicios o llevar a cabo funciones tales como la ejecución y aplicación de las leyes, servicios de readaptación social, pensión o seguro de desempleo o servicios de seguridad social, bienestar social, educación pública, capacitación pública, salud y protección a la infancia cuando se desempeñen de manera que no sea incompatible con este capítulo”. A pesar de que esta última frase parece encerrar una verdadera caja de Pandora, cabe recordar que por lo menos el TLCAN no extiende a las empresas extranjeras el derecho a trato nacional en el ámbito de las subvenciones, como sí lo hace el AGCS. La Observación general Nº 14 plantea además que en la jurisdicción del Estado Parte toda persona debe tener acceso igualitario a la salud. Sin embargo, en virtud del actual Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, la capacidad del estado para legislar una distribución geográfica de los servicios de salud que garantice la equidad en el acceso se torna a lo menos incierta. Tanto el Capítulo 12 del TLCAN como el AGCS establecen la posibilidad de que un Estado Parte deje sin efecto disposiciones del Acuerdo por razones de moral pública, seguridad o protección de la vida y la salud humana y animal. Sin embargo, nada permite suponer que, puesto el estado en situación de tener que defender en un juicio arbitral internacional sus motivos para imponer tales restricciones, éstas logren sobrevivir al dictamen del panel, por mucho que se fundamenten en motivos de equidad. La Observación general Nº 14 expresa también que promover el derecho de toda persona a la salud implica garantizar servicios de salud económicamente accesibles. Es decir, que el costo de las instalaciones, bienes y servicios de salud debe estar al alcance de todos. El costo de los servicios de salud y de servicios relativos a determinantes fundamentales de la salud debe establecerse en base al principio de la equidad, de modo que tales servicios, independientemente de que los brinden proveedores públicos o privados, estén al alcance de todos, incluso de los sectores más desposeídos. El principio de la equidad exige que el gasto en salud no afecte a las personas de escasos recursos de forma desproporcionada respecto de las más acomodadas. Para ello, algunos estados podrán optar por mantener ciertos servicios subvencionados con este fin en el ámbito público. En virtud de lo dispuesto en el AGCS, y dado que el estado deja de ser el proveedor exclusivo de estos servicios, ciertamente se producirán presiones de parte de empresas extranjeras que exigirán acceso al mercado nacional. La Observación general Nº 14 también instruye a los Estados Partes del Pacto a “respetar el disfrute del derecho a la salud en otros países y a impedir que terceras partes transgredan este derecho en otros países”. Por cierto, los exportadores de servicios de salud de Estados Unidos y Canadá se aprestan a ofrecer sus servicios a los tramos más lucrativos del mercado, es decir, los sectores medios y acomodados. Como expresa un documento del gobierno canadiense destinado a empresas interesadas en exportar servicios de salud a México: “un número creciente de personas de clase media y alta buscan atención médica especializada y salud previsional privada que cubra servicios que el sistema de salud nacional no entrega”29. Éstas se entienden como oportunidades de negocios para los exportadores canadienses, no percibiéndose contradicción alguna con la vehemente defensa de la salud pública canadiense, en que las autoridades repiten hasta el cansancio que la salud “no está en discusión”. En este sentido, sería útil que los países desarrollados tomen en consideración sus obligaciones sobre la cooperación internacional para no sólo proteger, sino además promover los derechos humanos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sido bastante explícito en sus observaciones generales, señalando por ejemplo que “la inversión no debe favorecer de manera desproporcionada dispendiosos servicios de salud curativa a los que generalmente sólo acceden los pocos privilegiados, en desmedro de la salud primaria y preventiva que beneficia a una proporción mucho mayor de la población”. La salud y las inversiones bajo el TLCAN La Observación general Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales precisa también que ciertos determinantes ambientales, como el acceso al agua potable y la accesibilidad y mantención de plantas de tratamiento son necesarias para hacer efectivo el derecho a la salud, el que debe entenderse en su sentido más amplio30. Sin embargo, se demostrado repetidamente que el TLCAN tiene el efecto de restringir la capacidad de los distintos niveles de gobierno para determinar de forma autónoma y democrática las normas de calidad ambiental. Todas las medidas ambientales y de salud pública están expuestas a ser impugnadas por inversionistas que las consideren contrarias a sus derechos. La mayor parte de los casos de impugnación de normas y reglamentos ambientales se resolvió por medio de acuerdos extrajudiciales con las empresas demandantes. Sin embargo, en un caso en que el mecanismo de impugnación previsto en el TLCAN se aplicó a plenitud, la empresa norteamericana de residuos sólidos Metalclad Inc. demandó al gobierno mexicano por impedirle instalar un vertedero en el Estado de San Luis Potosí31. La sociedad civil de la región, preocupada por su salud y por los posibles efectos sobre el agua potable, logró convencer al Gobernador del Estado y al gobierno federal de no autorizar semejante proyecto. Sin embargo, el procedimiento de resolución de conflictos previsto en el TLCAN declaró inválido el derecho del gobierno mexicano a negar la autorización. Ello se explica en gran parte por el hecho de que el TLCAN amplía la definición del concepto de “expropiación” a lo que denomina “actos equivalentes”. Ello quiere decir que un gobierno que promulgue medidas de protección de la salud humana, del interés público o del medio ambiente se expone a ser demandado por lesionar el “derecho” de un inversionista a tener utilidades sin ser molestado. Así, el gobierno mexicano fue condenado a pagar US$16,7 millones a Metalclad por su negativa a permitir la instalación de un vertedero de desechos tóxicos. Más recientemente, la empresa norteamericana S. D. Myers ganó un juicio por pérdida de utilidades entablado contra el gobierno canadiense después de que éste -en cumplimiento de lo dispuesto en acuerdos ambientales internacionales- prohibiera la exportación de bifeniles policlorados (PCB). Algunos gobiernos están empezando a considerar que tales impugnaciones han ido demasiado lejos. El gobierno canadiense ya ha intervenido en dos casos, solicitando que se deje sin efecto el fallo arbitral del TLCAN. Otro caso muy conocido en que los “derechos” del inversionista se impusieron por sobre el derecho de un gobierno a legislar medidas de salud pública involucró a la empresa norteamericana Ethyl Corporation. El caso surgió después de que Canadá -al igual que Europa y California- decidiera proscribir el MMT, un aditivo para la gasolina con peligrosos efectos neurotóxicos. Esto llevó a la Ethyl Corporation a demandar al gobierno canadiense por $250 millones por concepto de pérdida de utilidades. Eventualmente se llegó a un acuerdo extrajudicial en que el gobierno canadiense aceptó pagar $13 millones por daños y perjuicios, y lo que es peor, levantó la prohibición de uso del MMT y entregó a la compañía una carta señalando que no existían pruebas científicas de que esta substancia representara un peligro para la salud o el medio ambiente. Todo esto tiene claras consecuencias para los entes reguladores nacionales que, con justa razón, temen ahora que sus normas sean desestimadas por los tribunales comerciales internacionales. Aunque todavía no está claro qué se dirá respecto de inversiones, no es de extrañar que hasta ahora la mayor preocupación del grupo negociador del ALCA hayan sido los derechos del inversionista y que no exista señal alguna que indique que tales derechos serán equiparados a los derechos de las personas. Esta actitud es tanto más insólita si se toman en cuenta la fuerte oposición pública al Acuerdo Multilateral sobre Inversiones y el bochornoso historial del mecanismo de resolución de conflictos inversionista-estado contenido en el Capítulo 11 del TLCAN. Si bien todo parece indicar que este mecanismo podría atenuarse un tanto en el ALCA32, a la fecha no existe suficiente información como para juzgar qué tipo de mecanismo se contempla y qué impacto tendrá. No cabe duda de que un buen acuerdo multilateral sobre inversiones tendría que avanzar mucho más en el sentido de equiparar los derechos del inversionista y los derechos de los pueblos, en particular instaurando un mecanismo que permita la intervención de las organizaciones de la sociedad civil, lo que requeriría la adopción de un marco de derechos humanos para las inversiones. Los derechos de propiedad intelectual y la salud La Observación general Nº 14 plantea que el derecho a la salud depende además de la capacidad de hospitales y clínicas para proporcionar medicamentos considerados esenciales en el Programa de Acción sobre Drogas y Vacunas Esenciales de la Organización Mundial de la Salud. El Acuerdo de la OMC sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, comúnmente conocido como “Acuerdo sobre los ADPIC”, se adoptó en 1994 como parte de la Ronda Uruguay. Tiene carácter vinculante para todos los países miembros y es condición fundamental de ingreso a la OMC. Este Acuerdo constituye un ejemplo claro de una nueva tendencia en las negociaciones comerciales, en el sentido de pasar de los temas arancelarios tradicionales a temáticas con implicancias sociales mucho mayores, por ejemplo, el de la propiedad intelectual33. La protección de la propiedad intelectual debe entenderse como el derecho humano al que se refieren explícitamente tanto el Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como el Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales34, el que establece “el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones” y a “beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. Sin embargo, el Acuerdo sobre los ADPIC adoptado después de una fuerte campaña por parte de las corporaciones norteamericanas- está pensado fundamentalmente como un instrumento para proteger la exclusividad de derechos de las corporaciones multinacionales sobre sus productos, y careció en su redacción de toda orientación relativa a derechos humanos. Más aún, en la actual sociedad de la información, las normas jurídicas sobre propiedad intelectual tienen cada vez menos relevancia, por ejemplo, para los autores de obras creativas. Cabe destacar que los titulares del 97% de las patentes existentes en el mundo están en países industrializados, y que más del 80% de las patentes otorgadas en países en vías de desarrollo son de propiedad de personas o empresas de países industrializados, generalmente corporaciones multinacionales35. Para los pueblos indígenas los actuales regímenes de protección de la propiedad intelectual han sido totalmente inútiles a la hora de proteger su acervo ancestral, por ejemplo en los ámbitos de la medicina o de la producción artística36. En cuanto a la medicina tradicional, pueblos que cuentan con conocimientos especializados desarrollados a lo largo de siglos ven cómo científicos y grandes compañías, generalmente de países desarrollados, se apropian de ellos pagando poco o nada a sus tradicionales depositarios, generalmente sin su consentimiento y sin mayor preocupación por las repercusiones sobre la biodiversidad global37. Esta manera sesgada de abordar el tema de la protección de los derechos intelectuales, y especialmente la interpretación del Acuerdo sobre los ADPIC respecto de resolución de litigios, se contradice claramente con los derechos humanos y no es de extrañar que la contradicción más concreta y obvia sea precisamente con el derecho a la salud. Las disposiciones sobre patentes del Acuerdo sobre los ADPIC, por ejemplo, restringen el acceso a drogas vitales, especialmente en el mundo en vías de desarrollo, a través del simple expediente de poner los precios fuera del alcance de la mayor parte de los ciudadanos. Esta situación cobra caracteres especialmente dramáticos en países del África Subsahariana arrasados por el SIDA, al punto que es asunto de lógica simple argumentar -como lo hizo Sudáfrica y otros- que la llamada defensa de los derechos de propiedad intelectual perjudica especialmente a los países más pobres, y que el respeto de dichos derechos debe tener como correlato el respeto por los demás derechos humanos. Lo que está en juego es el derecho a la salud, y por cierto el derecho a la vida; ésta es precisamente la batalla que libraron los países del G7 y G77 en la Sesión Especial de la Asamblea General sobre Desarrollo Social, donde varios países en vías de desarrollo plantearon que el derecho humano al disfrute del más alto nivel posible de salud tiene prioridad por sobre los derechos de propiedad intelectual contenidos en el Acuerdo sobre los ADPIC. Este argumento, como era de esperarse, se encontró con la firme negativa de los países desarrollados de donde proviene la gran mayoría de las transnacionales farmacéuticas propietarias de las patentes en cuestión38. Esta contienda entre el interés de las transnacionales farmacéuticas y el derecho a la salud de los pueblos se manifiesta en la pugna que sostienen actualmente Estados Unidos y Brasil ante la OMC. El gobierno brasileño cuenta con un programa altamente eficaz de atención de pacientes de SIDA que entrega medicamentos a prácticamente toda la población seropositiva utilizando las disposiciones de la ley brasileña de patentes, la que dispone la concesión obligatoria de derechos de licencia en caso de peligro para la salud pública. Este programa, ampliamente elogiado por su eficacia, depende fundamentalmente de laboratorios nacionales que fabrican los medicamentos a precios módicos que puedan ser cubiertos por el estado39. Sin embargo, Estados Unidos, a requerimiento de una industria farmacéutica cada vez más desacreditada, no sólo ha denunciado la ley brasileña de patentes (1996) ante la OMC, sino que además ha puesto al país en la denominada “Special 301 priority watch list”, en lo que constituye la antesala de sanciones comerciales unilaterales. El ALCA debe establecer de manera inequívoca que, en caso de discrepancia entre los derechos de propiedad intelectual y los derechos humanos, en especial el derecho a la salud, deberá imponerse éste último. Desde un punto de vista más general, se puede decir que el régimen contenido en el Acuerdo sobre los ADPIC se contrapone al derecho al desarrollo, al proteger de forma sesgada los derechos de los inversionistas privados por sobre el derecho de los pueblos “a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración (Universal de Derechos Humanos) se hagan plenamente efectivos”, o el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico40. Se dice que esta interpretación del Acuerdo sobre los ADPIC sobre derechos de propiedad intelectual no concede suficiente importancia a los resguardos contemplados en su Artículo 7, el que señala que “la protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”41. En agosto de 2000 la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos planteó precisamente este punto42, señalando que el Acuerdo sobre los ADPIC “no refleja de forma adecuada el carácter fundamental e indivisible de los derechos humanos, incluyendo el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, el derecho a la salud, el derecho a la alimentación y el derecho a la autodeterminación” y llamó a la OMC y a los gobiernos a revisar el Acuerdo a la luz de sus contradicciones con el derecho internacional de los derechos humanos. Si bien está claro que el Acuerdo sobre los ADPIC contiene áreas susceptibles de una interpretación a favor de los derechos humanos, en el contexto de las negociaciones para el ALCA existe un amplio abanico de problemas relativos a la propiedad intelectual que deberían motivar a los negociadores a repensar de forma creativa el tipo de protección a ofrecer. Existen claramente problemas que resolver en torno al derecho de los pueblos indígenas a preservar los conocimientos tradicionales y acervo cultural que los actuales sistemas de propiedad intelectual no protegen de manera adecuada43. Los pueblos indígenas no buscan derechos privados sobre las utilidades por un breve lapso de tiempo sino más bien el reconocimiento a perpetuidad de sus derechos colectivos, lo que pone de relieve la incapacidad de la estrecha lógica empresarial para dar cuenta de las demandas de dichos pueblos. Asimismo, debe extenderse protección a la diversidad biológica y los negociadores deberán proceder con suma cautela al aventurarse en las turbias aguas de la biotecnología, los intentos por patentar formas de vida y temas similares. Hará falta alejarse radicalmente de la postura de la OMC si los ciudadanos de las Américas quieren detener lo que el PNUD denomina “el despojo subrepticio por parte de los países desarrollados de siglos de conocimiento acumulado por los países en vías de desarrollo”. Tampoco se dispone de información sobre la forma en que el grupo negociador del ALCA piensa tratar estas materias. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptó en 1999 la Observación general Nº13 sobre el derecho a la educación44. Esta Observación se ocupa con especial atención de la infraestructura educativa: locales, baños, agua potable, material pedagógico, formación y disponibilidad de maestros, bibliotecas, equipos computacionales, etc. Reiteraremos una vez más que para hacer efectivo el derecho a la educación se requiere de una cuantiosa cantidad de servicios directos e indirectos, los que podrán quedar sujetos a las disposiciones generales del AGCS en la medida en que el estado deje de ser su proveedor exclusivo o cuando la educación forme parte de los sectores que el estado ha incluido en su Cédula Nacional. Ya no será posible, por ejemplo, desconocer la validez de un diploma otorgado por una institución extranjera en el territorio de otro Estado Parte del AGCS, o reservar para la enseñanza nacional el privilegio de recibir subsidios estatales. Es decir, el proyecto educativo público debe ponerse en un pie de igualdad con la iniciativa privada45. La mayor parte de los países que participan en las negociaciones para conformar el ALCA no han incorporado el sector educación a sus respectivas Cédulas Nacionales46. Más aún, considerando las múltiples modalidades de oferta de servicios que permite el plan de liberalización, el comercio en servicios educacionales no parece ser especialmente alarmante desde la perspectiva de derechos humanos, dado que en general ello se traducirá en profesores o alumnos que se trasladan para impartir o “consumir” tales servicios. Sin embargo, las modalidades de educación a larga distancia -fundamentalmente a través de Internet- o la constitución de una presencia comercial -es decir, la apertura de sucursales en el extranjero- podrían ser más problemáticas si predomina una lógica comercial. Como señala la unión internacional de educadores Education International, “subordinar la educación a las fuerzas del mercado bien podría hacerla menos accesible y agravar la desigualdad social”47. Si la principal motivación de los proveedores extranjeros de servicios educacionales es el lucro, los estados tendrán enormes dificultades para mantener la igualdad en el acceso. De hecho, en países como Chile -que ya realizaron los procesos de ajuste estructural que prescribe el Banco Mundial- se ha privatizado gran parte de la educación, reducido los sueldos de los profesores y aumentado la cantidad de alumnos por sala de clases. Hoy existen más universidades privadas (60) que estatales (16) y reciben más financiamiento. El presupuesto por alumno ha disminuido en un 32% y se distribuye de forma regresiva entre regiones ricas y pobres del país. Durante el período en que estas reformas se estaban implementando (1982-1990) se comprobó que el rendimiento escolar en los sectores acomodados mejoraba y que en los sectores pobres descendía48. Al entrar en vigor el AGCS y sus disposiciones sobre comercio de servicios, Chile tendrá dificultades para revertir esta tendencia. Para países como México, cuyas Cédulas Nacionales contienen compromisos específicos en el ámbito de la educación primaria y secundaria, ello será aún más difícil. Estados Unidos es el mayor exportador mundial de tales servicios (US$7.000 millones en 1996), al punto que más del 55% de las instituciones post-secundarias norteamericanas ya están equipadas para ofrecer algún tipo de educación a larga distancia49. Lo irónico de esta situación es que los sistemas educacionales de los países ricos, levantados en base a decenios de financiamiento público, enfrentan hoy una drástica reducción de los recursos públicos que los ha llevado a recurrir cada vez más al sector privado y a concluir que la mejor forma de generar fondos es exportar sus servicios a países pobres donde el mercado de la educación está privatizado. Las corporaciones participan cada vez más activamente en el debate sobre reforma educacional, en un contexto en que un creciente número de instituciones educacionales empiezan a considerar la educación como un negocio igual a cualquier otro50. El Artículo 13 del Pacto garantiza ampliamente el derecho a la educación, al punto de establecer que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y gratuita; que la enseñanza secundaria debe “ser generalizada y hacerse accesible a todos por cuantos medios sean apropiados” y que se implantará progresivamente la enseñanza superior gratuita. El Pacto estipula claramente que los servicios educacionales deben mejorarse continuamente. Marjorie Cohen51 pone de relieve el creciente peligro que para el sistema canadiense de enseñanza superior representan el AGCS y las actuales presiones para ponerse al servicio del interés privado. Refiriéndose a la venta en el país de cursos y material didáctico por medios computacionales y al laberinto de normas a que están sometidos los operadores públicos canadienses52. Cohen demuestra con elocuencia que a partir del momento en que las casas de estudios superiores se ven obligadas a utilizar estilos privados en sus estrategias de desarrollo y financiamiento, someten indirectamente el sector de la educación a las normas generales del AGCS. Y si los grupos de presión de los proveedores de servicios educacionales logran convencer a Canadá -o a cualquier otro país- de incorporar por lo menos algunos aspectos educacionales específicos a su Cédula Nacional, el riesgo será aún mayor. Los párrafos 3 y 4 del Artículo 13 del Pacto estipulan que la protección del derecho a la educación no se interpretará como una restricción a la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza orientadas a promover valores culturales o religiosos. En este marco, hay quienes verán el ingreso al mercado de empresas extranjeras como una buena nueva. Aunque dicha libertad no puede de manera alguna restringir la capacidad del estado para adoptar normas públicas relativas a la educación, aceptar que empresas privadas extranjeras se conviertan en operadoras de un exclusivo sistema educacional privado significa despojar indirectamente al estado de la prerrogativa de decidir qué tipo de educación subvencionar. Este es, sin embargo, uno de los efectos previsibles del AGCS. Otro de los temas que marca a la enseñanza superior -y en especial el acceso- es el de la acción afirmativa. Que los grupos minoritarios puedan acceder a la enseñanza superior y terminarla con éxito presupone la existencia de un conjunto de condiciones específicas destinadas a favorecerles. Ello plantea dos inquietudes. Por una parte, ¿cómo defender una estrategia de acción afirmativa si las modalidades de financiamiento se abren a todos los operadores comerciales, tanto nacionales como extranjeros? ¿Acaso el estado no podrá determinar los programas, regiones y carreras que quiere privilegiar sin arriesgarse a recibir sanciones comerciales por cometer un acto de discriminación contra los operadores extranjeros? Por otra, el tema de la acción afirmativa lleva a su vez al de la capacidad de los gobiernos para imponer a sus proveedores ciertas obligaciones contractuales en materia de acción afirmativa. Pero según el Acuerdo sobre Mercados Públicos (AMP)53, un gobierno que hace este tipo de exigencia contractual no puede distinguir entre sus proveedores a aquellos en cuyo país de origen no se tienen exigencias de este tipo, lo que necesariamente tendrá repercusiones para el estado contratante de programas educativos importados. Se comprueba entonces que el párrafo 33 de la Observación general Nº 13, que expresa que la acción afirmativa en materia educativa no constituye discriminación, no toma debida cuenta de la existencia de esta problemática fundamental desafortunadamente. La educación fue precisamente el tema de la Cumbre de las Américas realizada en 1998 en Santiago, donde los jefes de estado y gobierno expresaron que la educación era la clave del progreso y se comprometieron a un Plan de Acción basado sobre los principios de equidad, calidad, efectividad y relevancia. Si bien muchos de los objetivos del Plan de Acción son muy loables -aún cuando no llegan a plantearse una perspectiva de derechos humanos- no cuesta mucho detectar las motivaciones comerciales que se esconden detrás de un lenguaje en apariencia relativo a la educación. Por ejemplo, se dice que los gobiernos “promoverán en los sistemas educativos el acceso y uso de las más eficaces tecnologías de la información y la comunicación, con especial énfasis en el uso de las computadoras” y que trabajarán con el sector privado para aumentar la disponibilidad de materiales didácticos. Entre las Cumbres de Santiago y Québec este tema parece haberse convertido en primera prioridad, al punto que la “canasta educacional” se ha convertido en la canasta de “conectividad humana”, donde la conexión con el mercado -comercio electrónico, educación a larga distancia- es mucho más explícita y es mucho más claro el vínculo con los países tecnológicamente avanzados que poseen ventajas comparativas en este terreno. El derecho a la alimentación: el caso del maíz en México El derecho a la alimentación está consagrado en el Artículo 11 del Pacto, el que reconoce el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre y hace un llamado explícito a la cooperación internacional “…Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades”. En la Observación general Nº 12 sobre el derecho a la alimentación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresa que los estados “deben, cuando sea procedente, asegurar que los acuerdos internacionales den al derecho a la alimentación la consideración necesaria y que estudien el desarrollo de nuevos instrumentos legales internacionales con este fin”. Asjborn Eid, ex Relator Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación y a la Protección contra el Hambre, ha manifestado que la sustentabilidad de la producción alimentaria mundial bien podría depender del reforzamiento de los derechos de los pequeños agricultores54. La seguridad y autosuficiencia alimentaria, el papel y regulación de la agroindustria, el uso de productos transgénicos y la aplicación de subsidios son todos aspectos muy polémicos del debate sobre comercio de productos agrícolas. Quienes defienden los intereses de los países en vías de desarrollo han postulado durante años que la apertura comercial acelerada los pone en desventaja y refuerza las posturas de actores económicos más grandes, es decir, las corporaciones transnacionales con sede en los países industrializados. Cuando ello ocurre en el comercio agrícola, existen consecuencias directas para la seguridad alimentaria, el derecho humano a la alimentación y los derechos de los productores agrícolas. La experiencia de los productores mexicanos de maíz tras la adopción del TLCAN se asemeja mucho a la de los pequeños agricultores de muchos otros países, tanto desarrollados como en vías de desarrollo. Tras un prolongado debate se acordó incluir la liberalización del sector agrícola en las disposiciones del TLCAN, pero considerando la grave amenaza que la agroindustria norteamericana representaba para la comparativamente pequeña producción mexicana de maíz, se contemplaba un plazo de quince años para reducir gradualmente los aranceles y facilitar la adaptación. En 1994, por una serie de razones relativas a la operación de salvamento de la moneda mexicana, el gobierno de este país optó por renunciar a estas medidas y permitió el ingreso sin aranceles y en gran escala de maíz norteamericano, lo que causó el colapso del precio interno y dejó a muchos productores al borde de la ruina55. Cabe recordar que el maíz es un componente básico de la dieta mexicana. En efecto, en México se cultivan muchísimas variedades de maíz y el país es considerado un centro neurálgico mundial de diversidad genética56. En muchas regiones, los depositarios de tan amplia diversidad han sido tradicionalmente los pueblos indígenas, “utilizando un antiquísimo sistema de producción sustentable que funciona en base a complejos métodos de manejo de recursos y que integran un avanzado conocimiento de las propiedades del suelo y de las características genéticas de las diferentes variedades”57. Solamente el cultivo de maíz blanco representa el 63% de la producción agrícola total de México y ocupa entre dos millones y medio a tres millones de campesinos. Al considerar a sus familias, se desprende que la subsistencia de cerca de dieciocho millones de mexicanos -la gran mayoría ejidatarios- depende directamente de la producción de maíz. En la actualidad existe amplio consenso en la sociedad mexicana58 en torno a que el TLCAN fue parte importante de un conjunto de políticas económicas que explican el estancamiento post-1994 de la producción de maíz. La importación a gran escala de productos agrícolas norteamericanos subsidiados ha causado la contracción de la cosecha mexicana de maíz, al extremo de que muchos pequeños agricultores han perdido sus fuentes de trabajo, convirtiéndose en peones migrantes o simplemente en desocupados. A raíz de ello el tejido social creado en torno al ejido tradicional está amenazado, lo que además podría conducir a formas menos sustentables de agricultura a medida que productores empobrecidos optan por dedicarse a cultivos comerciales de exportación (flores frescas, frutas, verduras). Para muchos campesinos indígenas que tienen cultivos de subsistencia, este fenómeno ha representado la pérdida de una forma de vida que incluye formas de trabajo colectivo y con sus familiares próximos y lejanos. Las masivas importaciones de maíz norteamericano además han contribuido a agravar el déficit comercial de México con Estados Unidos. La liberalización del comercio y el crecimiento del sector exportador tienden a favorecer a la agroindustria y a eliminar programas de control de la oferta que privilegiaban al pequeño agricultor y la autosuficiencia alimentaria. Una tendencia similar se observa en el caso de las pesquerías. Como lo ha expresado la Unión Nacional de Productores Agrícolas de Canadá, en su intento por lograr un mayor acceso a los mercados extranjeros, Canadá ha sacrificado no sólo el interés de sus pequeños productores agrícolas, sino además las políticas y agencias gubernamentales que les apoyaban59. En el caso de México, las repercusiones de la liberalización del comercio sobre la seguridad alimentaria han sido impactantes. Según cifras oficiales del gobierno mexicano, 158.000 niños menores de cinco años mueren cada año a raíz de enfermedades ligadas a la malnutrición, lo que pone a México -país miembro de la OCDE- a la altura de países del África Subsahariana con un ingreso per cápita equivalente al 10% de México. Entre enero de 1995 y junio de 1996, el consumo de productos básicos (maíz, frijoles y trigo) cayó en un 29%, dejando el consumo diario de calorías de muchos mexicanos por debajo de la norma que recomienda la Organización Mundial de la Salud60. Si bien el comercio del maíz no fue el tema de fondo en la crisis económica que afectó a México a mediados de los noventa, tampoco fue parte de la solución. Cuando en noviembre de 1996 los pequeños agricultores del Estado de Chiapas decidieron protestar contra la importación masiva de maíz norteamericano, tres de ellos pagaron su audacia con la vida. La alimentación es un derecho humano fundamental. No es fácil demostrar cómo la liberalización del comercio amenaza este derecho, incluso en casos como el del maíz mexicano donde los efectos negativos son visibles. Sin embargo, depender de forma excesiva de productos importados sin duda que afecta la seguridad alimentaria de un país, como ocurrió en el Sudeste Asiático tras la crisis económica de los noventa. Como respuesta a los desastrosos efectos del TLCAN sobre la producción interna, muchas organizaciones mexicanas están exigiendo renegociar el tratado para que se excluya la producción y distribución de alimentos básicos y por que el derecho a la alimentación se consagre en la Constitución Nacional. Durante la Cumbre Alimentaria realizada en Roma en 1996, la atención mundial se centró momentáneamente sobre el absurdo de que en el mundo hay 800 millones de personas sin acceso a la alimentación básica en circunstancias de que el problema no es de producción, sino tan sólo de distribución. Los sistemas regionales e internacionales de comercio mundial tienen que pasar a formar parte de la solución, no del problema. Hoy en día muchas organizaciones internacionales se están ocupando del tema del derecho a la alimentación, incluyendo la FAO, UNICEF, la Organización Mundial de la Salud y el Programa Alimentario Mundial, en tanto que la Iniciativa de las ONG por establecer un Código de Ética en torno al derecho a la alimentación ha sido aplaudida en el mundo entero. Sin embargo, la OMC y las instituciones regionales siguen trabajando al margen de estas iniciativas, menoscabando muchas veces la capacidad de los estados para elaborar políticas agrícolas que privilegien la sustentabilidad ecológica, el reconocimiento y respeto de los derechos del pequeño agricultor y el derecho a la alimentación61. Las negociaciones de liberalización comercial regional amenazan numerosos otros derechos que sólo podremos mencionar someramente. El derecho a la cultura es ciertamente motivo de preocupación. Muchos países cuentan con políticas estatales de defensa y desarrollo de la cultura, especialmente importantes cuando la base poblacional es demasiado pequeña como para competir con los grandes productores norteamericanos o europeos. Aunque las normas, subsidios y franquicias tributarias son fundamentales para el desarrollo de las artes, los activistas culturales canadienses y mexicanos han llegado a la conclusión de que la denominada “exención cultural” del TLCAN es en gran medida ineficaz. Desde la firma del Acuerdo, por ejemplo, la producción cinematográfica mexicana se ha reducido al 25% de lo que era antes. Por su parte, las medidas canadienses orientadas a incentivar y apoyar a las revistas nacionales fueron dejadas sin efecto por la OMC. A modo de respuesta, una amplia red de organizaciones culturales ha conformado la Red Internacional por la Diversidad Cultural, la que tiene como mandato expreso el impedir que los gobiernos suscriban acuerdos que atenten contra la cultura y las políticas que la respaldan62. La biotecnología y la dimensión cada vez más privada de la investigación en el mundo natural, incluyendo los seres humanos, plantean una serie de desafíos para el concepto de derechos humanos y dignidad humana. Por cierto, los pueblos indígenas no han recibido una consideración adecuada de parte de los estados en términos de respaldar relaciones comerciales de pueblo a pueblo o en términos de sus derechos sobre su patrimonio cultural y biológico. Existen serias inquietudes en torno a las presiones competitivas que se aplican sobre los estados para reducir las normas laborales y transgredir derechos laborales básicos o la legislación ambiental con el fin de atraer inversionistas. No se ha prestado prácticamente ninguna atención al tema de las repercusiones específicas de la liberalización comercial sobre la mujer. La disposición y capacidad de los estados para respetar las normas legales existentes y promulgar otras nuevas está cada día más sujeta al control del mercado y del derecho mercantil internacional. En los países pobres, los escasos recursos existentes se destinan a implementar los acuerdos del sistema comercial multilateral, al tiempo que se postergan otras problemáticas fundamentales, tales como la reforma judicial y la superación de la pobreza. En tanto, se presta muy poca atención a controlar el cumplimiento de los compromisos de derechos humanos de los estados, incluso cuando se mencionan de forma explícita las repercusiones de la liberalización comercial sobre la efectividad de tales derechos. Es hora de que el mercado y el derecho comercial queden sujetos a la responsabilidad primordial de los estados en el sentido de proteger, promover y hacer efectivas sus obligaciones en el ámbito de los derechos humanos. En el siguiente y último capítulo se hacen algunas recomendaciones en este sentido. Conclusiones y recomendaciones: Tratados de comercio en pro de los derechos humanos Avanzar hacia una mayor concordancia entre derechos humanos y comercio requiere de visión de futuro y voluntad política. Hasta hoy los estados se muestran mucho más dispuestos a comprometer medios políticos y económicos para la apertura económica que para reforzar las instituciones de derechos humanos. Considérese, por ejemplo, que en las negociaciones para la conformación del ALCA participan 900 personas, en tanto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con una planta de apenas 41 funcionarios (incluyendo personal por contrato), literalmente languidece por la falta de medios. En Ginebra la asignación de recursos es aún más desigual: mientras la OMC cuenta con una dotación de más de 500 personas, los 18 miembros del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales deben arreglárselas con una minúscula planta de dos personas. Sin embargo, ambos organismos deben atender las necesidades de más de 140 gobiernos y evaluar el cumplimiento de sus respectivos acuerdos. Existe una enorme discrepancia entre los medios, procedimientos e indemnizaciones a disposición de personas o grupos humanos víctimas de violaciones a los derechos humanos y aquellos con que cuentan las víctimas de “prácticas de comercio desleal”. Es inconcebible que gobiernos democráticos estén contemplando nuevos mecanismos para amparar los “derechos” económicos del inversionista al mismo tiempo que se niegan a ratificar el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales que ampare los derechos económicos de sus ciudadanos. Lamentablemente, sin embargo, vivimos en un mundo en que transgredir las normas de la OMC es mucho más grave que violar los derechos humanos. Las recomendaciones que se expone a continuación abordan: a) el proceso de negociaciones comerciales; b) la estructura de los acuerdos comerciales; c) el fortalecimiento del sistema de derechos humanos; y d) cuestiones urgentes a abordar previo a proseguir las negociaciones para la conformación del ALCA. a. El proceso de negociaciones
Es fundamental que existan referencias explícitas a los instrumentos de derechos humanos que los integrantes del ALCA se comprometerían a ratificar y respetar. En caso de conflicto entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho mercantil internacional, los estados deben reconocer de manera formal la primacía de tales instrumentos. Por regla común, los tratados de comercio permiten a un estado mantener determinadas disposiciones internas en la medida en que éstas no contraríen los objetivos de fondo del tratado. De ello se desprende que si uno de los objetivos del tratado es la protección de los derechos humanos, las acciones estatales destinadas a impulsar el respeto, promoción y pleno goce de los derechos humanos no correría el riesgo de caer en la categoría de “prácticas comerciales restrictivas y indebidas”. La incorporación de una lista de instrumentos de derechos humanos regionales e internacionales al Acuerdo del ALCA crearía además un cuerpo interpretativo del derecho de los derechos humanos para casos de diferendos comerciales. Incluso teniendo en cuenta los actuales desfases de ratificación, el ALCA debe hacer referencia explícita a la obligación de sus miembros de ratificar y aplicar los principios contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo.
1. El ALCA debe hacer referencia a instrumentos mínimos de derechos humanos y garantizar en el texto del Acuerdo que sus interpretaciones y disposiciones comerciales sean coherentes con los derechos declarados en tales instrumentos y su posterior perfeccionamiento63. Igual atención debe prestarse a la aplicación de los aspectos de derechos tanto comerciales como humanos del tratado, para lo cual deben arbitrarse las medidas correspondientes. El corpus de instrumentos básicos debe estar constituido por los siguientes tratados:
A nivel internacional: · Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales · Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos · Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos · Segundo Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte · Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial · Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer · Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
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